Una explicación jurídica "clara" sobre qué pasa con el IRPH

En ocasiones, además de cabrear a juristas con mis opiniones o meterme en temas difusos, me gusta divulgar cosas que afectan a muchas personas sobre temas de actualidad. Así que aquí va: la más completa explicación para profanos sobre el lío con el IRPH que he visto. Y no porque yo sea la hostia sino porque la divulgación jurídica de nuestro país, entendiendo divulgación “hacer entender el derecho a la gente que no se dedica a ello”, es casi nula.

El próximo 21 de octubre, a seis días de cuando escribo esto, el Supremo se pronunciará sobre el famoso índice de referencia “IRPH“. La idea de este artículo viene de lejos, pero me decido a escribirlo hoy ante la avalancha de información incorrecta o parcial que ha llegado a mis redes sociales.

(Mi apuesta personal es que va a darle una hostia a los consumidores con IRPH Cajas diciendo que era válido y, en el mejor de los casos, aplicará lo previsto en la ley 14/2013 y les pasará a IRPH Entidades sin devolverles un duro, pero pronto lo sabremos)

Tampoco quiero ser duro con los periodistas, porque ni los abogados tenemos las cosas claras. Diría que son minoría rampante los escritos que llegan a los servicios jurídicos de los bancos que sí que saben de lo que hablan. Como pasó en su día con las cláusulas suelo, este es un nuevo filón al que muchos colegas se han apuntado aunque no sean especialistas, y os prometo que se ven cosas realmente sangrantes que hacen a uno avergonzarse de su profesión. Así que, como consejo gratis, si es vuestro caso: contratad a abogados especialistas en temas de consumo bancario, y preferiblemente no de esas cárnicas del derecho que no mencionaré aquí.

Así que voy al hilo: un artículo donde explicaré la situación jurídica del famoso índice IRPH, de dónde nace el guirigay y qué criterios se han seguido hasta ahora.

A) Conceptos previos que hay que tener claros

Sobre qué es el índice IRPH se ha escrito, al menos, bastante bien de qué va; además, explicarlo me ocuparía demasiado y sería demasiado extenso y técnico. Basta con saber que es un índice susceptible de manipulación por las propias entidades. Tenemos que tener en cuenta, no obstante, dos cosas: la primera, es que no hay un “índice IRPH” sino dos: un IRPH Cajas, ya extinto y sobre el que se pronunció el TJUE, y el IRPH Entidades, el cual, de momento, no tiene pronunciamiento. Esto ha llevado a los bancos a que rechacen las reclamaciones por la segunda, entendiendo, siendo muy literales, que no hay pronunciamiento sobre él (aunque en lo sustancial sea idéntico al IRPH Cajas).

Pero lo que sí que debemos saber es que la mayor parte de “expertos” habla de “control de abusividad” o “control de transparencia” como si fuesen conceptos idénticos. Y nada más lejos de la realidad.

Nota: Perdón a aquellos realmente expertos a los que esta simplificación les ofenda; intento ser lo más llano posible en mis artículos. Perdón sobre todo si eres un juez. ¿Amigos?

El control de abusividad dice que si una cláusula no ha sido negociada individualmente (por mucho que se haya negociado el contrato en general, u otras cláusulas) y que dicha cláusula causa un desequilibrio importante entre ambas partes, es abusiva aunque fuese puesta de buena fe.

El control de transparencia es más difuso y formal, pero básicamente requiere que dicha cláusula sea comprensible, clara, concreto y que refleje de manera clara las contraprestaciones y distintos aspectos relevantes. Este control de transparencia, sobre todo en temas bancarios, debe ser doble: formal y material.

Así pues, tenemos que una cláusula puede ser abusiva y ser transparente:Si la parte compradora no paga 40,12 euros cualquier día bisiesto, será sodomizada a placer durante un año“. Aquí está cristalino y transparente cómo te van a dejar el culo si no pagas, pero evidentemente hay un desequilibrio muy grande entre una prestación y otra.

Y viceversa: puede ser no abusiva y al mismo tiempo no transparente: por ejemplo, si pongo en letra pequeñita que “por la presente el ser enteléquico del que se compone una de las partes del gloriosus contractus quia obligat partes quiere mucho a la otra parte y hará cosas bonitas por él”, es algo guay lo que dice y no es abusivo, pero no es nada transparente ni por lenguaje (recargado y latinajeado) ni por formato (letra pequeña) ni por concreción (“cosas bonitas”, así en general).

Si tienes clara esta diferencia, felicidades: ya sabes más que la mayoría de periodistas de este país. Vas a triunfar en la cena de estas navidades, aunque si tienes suerte no podrá venir tu cuñado por superar el número máximo permitido de comensales.

La segunda cosa que tienes que tener clara es que, dentro de los dos tipos de normas europeas (el Reglamento y la Directiva), la primera es aplicable sin necesidad de transponerla o “convertirla” en derecho interno. La Directiva, en cambio, requiere del proceso de transposición. Pero esto es el derecho, así que no todo es tan fácil: el TJUE, en el famoso caso Ratti, dice que una Directiva producirá efecto directo a los ciudadanos de un país aunque dicho país no haya traspuesto esa directiva, razonando que en primer lugar, los ciudadanos no deben perder derechos con otros europeos por la desidia de su gobierno, y en segundo lugar que si sólo fuesen efectivas tras trasponerlas, al final perdería toda su fuerza imperativa.

B) El caso IRPH: preguntas y respuestas

En diciembre de 2018, el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona acepta unas cuestiones prejudiciales para clarificar el derecho europeo que deriva de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas. Esta Directiva, importante, no está transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico.

El 38 de Barcelona pregunta una serie de cuestiones cuestiones al TJUE porque ve contradicciones o vacíos entre la sentencia anterior del Supremo, la 669/17, y dicha Directiva.

Para que lo comprendáis, os lo dividiré en apartado distintos: qué dijo el Supremo en esa sentencia, qué pregunta el juzgado de Barcelona en base a ello, y qué responde el TJUE. No sigue exactamente la misma estructura original (tres preguntas con subapartados) pero yo os las pongo separadas o juntas cuando considere que así se ve más claro.

1º: Control de transparencia del índice.

¿Qué dijo el Supremo?: Nuestro Alto Tribunal vino a decir que el IRPH no puede ser objeto de control de transparencia, porque la directiva 93/13 en su artículo 1.2 dice:

“Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas […] no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”

Es decir: el Supremo dice que la propia ley que regula la transparencia excluye al IRPH, porque el IRPH es un índice oficial que emana de disposición legal.

¿Qué preguntó el juzgado de Barcelona?: Que vale que el índice está establecido reglamentariamente, pero lo que no está establecido reglamentariamente es que se incorpore al contrato, que es lo que se discute (importante esta diferencia). Así que, como ponerlo en el contrato es algo voluntario, ¿debe controlarse su transparencia o queda excluido por el 1.2?

¿Qué respondió el TJUE?: Que el 1.2 debe interpretarse de forma restrictiva y que efectivamente, al ponerse de forma voluntaria dicho índice por un agente comercial privado, debe controlarse su transparencia.

2ª Pregunta: incorporación y abusividad del índice

¿Qué dijo el Supremo?: Que el artículo 4.2 de la Directiva sí ha sido traspuesto de forma tangencial, regulado en nuestras propias normas nacionales. El artículo dice:

La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible “

Así que no puede controlarse la abusividad de las cláusulas que determinan el objeto principal del contrato, por ejemplo, el tipo de interés, que deriva, por ejemplo, del índice IRPH.

¿Qué preguntó el juzgado de Barcelona?: Que técnicamente el 4.2 no ha sido traspuesto a nuestro ordenamiento, así que qué pasa, ¿se puede controlar la abusividad o no?

¿Qué respondió el TJUE? Que en esos rollos no se mete.

3ª Pregunta: Control de inclusión y método de cálculo del IRPH

¿Qué dijo el Supremo? Que el IRPH supera el control de inclusión, porque gramaticalmente es comprensible y el consumidor se entera que el índice se calcula con referencia a un tipo que fija el BdE. Que no cabe considerar que un consumidor medio no supiese el método de cálculo del IRPH, y que el control de transparencia no obliga a la entidad a explicar, por ejemplo, cómo se configura el índice o cómo había o podía evolucionar.

¿Qué pregunta el juzgado de Barcelona?: Que si es necesario informar en profundidad cómo se calcula el índice, dado que se trata de una media simple no ponderada y que los datos que las entidades financieras aportan para su cálculo no son públicos, en comparación con índices como, por ejemplo, el euríbor. Que si es necesario que, en la información precontractual, se ofrezca al cliente un gráfico de la evolución en comparación con el euríbor. Y, en fin, que si la falta de todo esto no supondría la falta radical de comprensión del consumidor medio.

¿Qué responde el TJUE? Que no es exactamente como dice el Supremo, pero tampoco lo declara abusivo o poco transparente (IMPORTANTE). Dice, simplemente, que esa valoración corresponde al juez de cada país.

4ª Pregunta: Efectos de la nulidad de la cláusula (en este caso el Supremo se había pronunciado al respecto pero por las de vencimiento anticipado, en otra Sentencia)

¿Qué pregunta el juzgado de Barcelona?: Que si la cláusula del IRPH se declara nula, con qué se ha de sustituir: si con el euríbor, con algún otro índice, o se deja sin ninguno.

¿Qué responde el TJUE?: Que si el juez nacional considera que no es transparente y es abusiva, y que el contrato no puede subsistir sin esa cláusula, se puede integrar el contrato con una norma de derecho supletorio nacional. En nuestro caso, tenemos la ley 14/2013, que en su Disposición Adicional 15ª establece como sustitutivo, si no hay pactado en el contrato, el IRPH Entidades.

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Espero haber sido claro llegado a este punto. Si lo habéis comprendido sabéis que no, el TJUE no ha declarado abusivo el IRPH, ni nulo, ni lo ha eliminado (el IRPH Cajas ya no existía). Ha venido a decir, en muy concreto resumen, que no por el mero hecho de ser “oficial” queda fuera del control de la Directiva, y que habrá de verse caso por caso.

C) Los Seis Caminos de los tribunales españoles

Desde la sentencia del TJUE, se han aplicado, en territorio nacional, seis doctrinas o teorías diferentes. Tened mucho cuidado con los titulares “un juez de Matalascañas declara nulo el IRPH, al igual que una jueza de Despeñaperros”, porque pueden ser sentencias bastante distintas, como vais a ver. Al lío, y ordenadas de más a menos desfavorable para el cliente bancario:

1ª Vía: El IRPH supera el control de transparencia sin posibilidad de controlar la abusividad: la doctrina mayoritaria y dominante en las Audiencias Provinciales.

2ª Vía: No supera el control de transparencia, pero sí supera el control de abusividad (en Madrid, Mallorca y Alicante)

3ª Vía: IRPH Cajas nulo, se sustituye por IRPH Entidades: se aplicó en Valencia y Tarragona.

4ª Vía: IRPH Cajas nulo, se sustituye por euríbor (porque estaba pactado en el contrato): Álava.

5ª Vía: IRPH Cajas nulo, se sustituye por euríbor (sin estar pactado): Barcelona, Málaga, Guadalajara y Toledo.

6ª Vía: IRPH Cajas nulo, se deja el préstamo sin tipo de referencia: Toledo.

Daos cuenta de la diferencia entre que un juez declare nulo el IRPH Cajas y lo sustituya por el Entidades (que está ahora frisando el 2%), que el que lo sustituya por euríbor o lo deje sin tipo. Hay un mundo de diferencia. Hay incluso un mundo entre dos sentencias que lo sustituyan por el euríbor, si uno está pactado y otro no. Pero para el periodista despistado el titular es el mismo: IRPH nulo, viva la Pepa.

No os dejéis engañar por los titulares. Muchas veces ni ellos mismos saben qué quieren decir. En temas jurídicos no puedes quedarte con el titular. Bucea, investiga y, si es necesario, pregunta.

Si tenéis IRPH, tened cuidado de a quién se lo encargáis. Revisad que sea un IRPH Cajas realmente. No os dejéis vuestro dinero en engañabobos y tened claro qué reclamáis y por qué lo hacéis.

Espero que os haya sido útil.

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